Eén zeer belangrijk aspect is nog onderbelicht gebleven. Op de AVA zegt van Riel, in reactie op de advocaat van Boskalis, ongeveer het volgende: (..)'dat is, denk ik, wederom een zeer hypothetisch vraag of hypothetisch scenario dat daar geschetst werd, maar belangrijker is dat de stichtingsbesturen hun eigen afwegingen maken'. Van der Staay heeft even daarvoor aan het bestuur gevraagd onder welke omstandigheden de stichting op Curacao van het optierecht gebruik zal maken en hij heeft de gang van zaken op Curaçao als 'intransparant' bestempeld (tweede vragenronde). Een daarwerkelijke actie door het stichtingsbestuur op Curaçao, waarbij belangrijke Fugro onderdelen aan het vermogen van Fugro NV worden onttrokken is dus - aldus van Riel - hypothetisch.
In reactie op een eerdere vraag van Van der Staay (eerste vragenronde: 'Wat zijn de omstandigheden waaronder Curaçao in actie zal treden?') zegt van Riel het volgende: 'Daar zit een onafhankelijk bestuur' (...) 'Ik denk niet dat het bestuur daar uitgevoerd of uitgeoefend zal worden door de bestuurders aldaar, die zal uitgevoerd worden door de bestuurders alhier'.
Lees het bovenstaande nog eens. Van Riel zegt: de stichting opereert zelfstandig, maar als het eenmaal zover is, dan zal het bestuur "aldaar" worden uitgeoefend door het bestuur "alhier".
Hieruit kan de conclusie worden getrokken, dat het stichtingsbestuur op Curaçao helemaal niet onafhankelijk is. Want het bestuur 'alhier' bepaalt te zijner tijd kennelijk wat er 'aldaar' gebeurt. Deze uitspraak van van Riel lijkt mij koren op de molen van de heer Van der Staay. Dat soort zaken hoor je graag als advocaat uit de mond van de bestuursvoorzitter.
Bovendien gebeurt er iets dat juridisch onmogelijk is: het bestuur van een stichting op Curaçao besteedt het bestuur van de onderneming (de Fugro onderdelen die krachtens de uitoefening in het vermogen van de stichting zijn beland) uit aan een derde partij, te weten het bestuur van Fugro. Dat is in strijd met de wet, dat kan helemaal niet. Een bestuur van een stichting is, zowel naar Nederlands als naar Antilliaans recht, belast met het besturen van de stichting en kan deze 'last' niet aan een andere partij overdragen.
Wat betekent dit nu? Het betekent in elk geval dat het Fugro bestuur niet goed over de voorliggende structuur heeft nagedacht. Maar daarbij blijft het niet. Indien het stichtingsbestuur op Curaçao uitoefent dan komen er processen op gang en zullen er gevolgen zijn die werkelijk niemand kan overzien. Nooit eerder in de geschiedenis van Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen werden namelijk belangrijke assets aan een onderneming onttrokken en overgeheveld naar een (vaag) stichtingsbestuur op Curaçao. Het feit dat zo'n structuur bestaat en dat deze juridisch valide is, betekent absoluut niet dat het gebruik van deze route niet tot aansprakelijkheid van bestuurders kan leiden, onrechtmatig kan zijn, of, meer in het algemeen tot grote problemen kan leiden.
We weten sinds de AVA dat op Curacao geen structuur/bestuur aanwezig is die de belangrijke Fugro onderdelen daadwerkelijk kan besturen. Die verantwoordelijkheid komt, aldus van Riel 'terug' bij de Fugro bestuurders in Nederland. Dit is nooit eerder vertoond binnen het vennootschapsrecht en de constructie is om die reden buitengewoon riskant. Laat ik dat proberen toe te lichten.
Stel dat 'de nood aan de man komt'. Boskalis werpt zich op als overnamekandidaat en het Stichtingsbestuur oefent de calloptie uit. Ten gevolge daarvan komen belangrijke assets in het vermogen van de stichting terecht. De bestuurders van Fugro besturen vanaf dat moment een lege huls. Maar ook weer niet. Zij worden door het stichtingsbestuur 'te hulp' geroepen en krijgen de verantwoordelijkheid voor de onttrokken assets weer terug. Probleem: het bestuur van Fugro kan en mag de Stichting niet besturen en zijn formeel dus niet verantwoordelijk (maar materieel wel). Stel vervolgens dat er iets echt helemaal misgaat. Een onderdeel komt in zwaar weer, een boot zinkt, er is sprake van een calamiteit op, de koers dondert in elkaar, verzin maar wat. Wie is dan verantwoordelijk? Het Stichtingsbestuur op Curacao, natuurlijk. Maar Van Riel heeft op de AVA gezegd, dat dat bestuur 'alhier' bestuurt. Het bestuur op Curacao zal dus naar het Nederlandse bestuur wijzen. Neem van mij aan: aan deze constructie wil geen weldenkende bestuurder zijn vingers branden, er wordt namelijk gehakt van je gemaakt. De certificaathouders/aandeelhouders van Fugro zullen, als zij verstandig zijn, deze vorm van bestuur van de onderneming ook niet tolereren. Het betekent mijns inziens het einde van het bestuur van Fugro, mogelijk zelfs het einde van de onderneming Fugro. Fugro dobbert immers rond als een lege huls op zee, met bestuurders die formeel geen zeggenschap meer hebben over de belangrijkste assets.
Het voorgaande verklaart volgens mij waarom Van Riel de situatie dat de calloptie wordt uitgeoefend 'hypothetisch' noemt. Men moet er gewoonweg niet aan denken. Dat roept de vraag op of de constructie niet slechts een papieren tijger is. Zal men, indien de nood aan de man komt, het aandurven om Fugro leeg te trekken door de Stichting op Curacao de calloptie te laten uitoefenen? Ik betwijfel dat zeer. De bestuurders van Fugro graven hun eigen graf, zij zijn als bestuurders min of meer ten dode opgeschreven, terwijl de continuïteit van de onderneming Fugro onder grote druk komt te staan. De aansprakelijkheid van bestuurders 'alhier' wordt in dat geval een interessant issue.
Ik vat het even samen voor de heer van der Staay ;-) :
- de bestuurders van Fugro hebben de structuur rond de Antilliaanse stichting niet goed doordacht, zulks blijkt uit de opmerkingen van het bestuur op de AVA.
- de uitoefening van de calloptie door de stichting is 'hypothetisch', men moet er niet aan denken, het is een papieren tijger.
- Van Riel heeft op de AVA duidelijk gemaakt dat de Stichting op Curacao, in tegenstelling tot hetgeen men beweert, niet onafhankelijk is, want de bestuurders 'alhier' zullen het bestuur van de stichting 'aldaar' uitoefenen;
- de uitoefening van de calloptie brengt naar mijn oordeel de continuïteit van Fugro NV in gevaar, het brengt in elk geval zeer grote risico's met zich mee zowel voor de bestuurders van Fugro in Nederland als voor de onderneming zelve.
La Nube