Even een reactie op beide posters, over de stand van zaken met betrekking tot belastingheffing bij daytraders.
Sinds de conclusie van de advocaat-generaal heeft de Hoge Raad nog geen arrest gewezen. De status van de conclusie is dat het een niet-bindend advies is aan de Hoge Raad. In ongeveer 90% van de gevallen volgt de Hoge Raad dit advies, naar mijn gefundeerde verwachting in casu ook, toch moet dat hier met belangstelling worden afgewacht.
De lijn in de rechtspraak is dat er niet snel sprak zal zijn van Box 1 inkomen, namelijk alleen wanneer er een voordeel redelijkerwijze valt te verwachten. In de casus die aan de orde is in voornoemde procedure bij de Hoge Raad was er verlies gemaakt en vond het Hof dat er door de belastingplichtige niet aannemelijk was gemaakt dat er meer was dan een speculatieve verwachting dat er winst zou worden gemaakt. Oftewel er ontbrak een objectieve winstverwachting. Ik verwacht dat de Hoge Raad het oordeel van de advocaat-generaal zal volgen. Vervolgens is de vraag of daarmee de discussie definitief ten einde is en alle resultaten, positief of negatief die zonder voorkennis worden behaald als Box III (onbelast/niet aftrekbaar resultaat) worden aangemerkt.
De Hoge Raad beslist slechts voor een concrete situatie. U hoopt natuurlijk beiden dat uw situatie anders zal zijn, namelijk dat u conform uw verwachting structureel winst gaat maken. Voor de vraag of dat als Box I inkomsten of Box III vermogen moet worden aangemerkt is dan de vraag of uw verwachting objectief terecht is. Indien u objectief gezien terecht de verwachting had dat u structureel winst gaat maken, zou er in theorie wel sprake kunnen zijn van Box I inkomen! Tenminste als de belastingdienst erin slaagt aannemelijk te maken dat u objectief winst mocht verwachten en niet dat u speculatief te werk ging en toevallig heeft gewonnen.
Dat u zelf meent dat u winst mocht verwachten is niet doorslaggevend. Zo beweren sommigen dat 90% van de daytraders uiteindelijk verlies maken. Afgezien dat het percentage arbitrair is, laat dat in het midden of de succesvollen het resultaat zijn van de statistiek (als iedereen speculatief bezig is, zullen er ook een aantal winst maken) of dat degenen die winst maken (en een kleiner aantal dat verlies maakt!) een objectieve winstverwachting hadden.
De vraag is of de belastingdienst zelf dit ook eens aan de rechter gaat voorleggen. Dat zou dan zijn bij iemand die winst gemaakt blijkt te hebben. Er zijn twee renden waarom het de verwachting is dat dit niet heel snel zal gebeuren. Ten eerste de genoemde bewijslast: de belastingdienst dient dan aannemelijk te maken dat er een objectieve winstverwachting was. Dat zou lastig kunnen zijn. De belastingdienst kennende zullen ze dat dan proberen aan te tonen aan de hand van gerealiseerde winsten (zo van, “statistisch gezien is de kans dat vijf jaar achter elkaar winst wordt gemaakt zo klein, dat er wel sprake moet zijn bij die betrokkenen van een objectieve winstverwachting”). Aan de hand van de huidige (lagere) rechtspraak acht ik de kans klein dat de belastingdienst zo’n procedure op die wijze zal winnen. De tweede reden waarom een dergelijke procedure door de belastingdienst voorlopig niet valt te verwachten zal de angst zijn dat degene die verlies maken daarmee worden aangemoedigd te stellen dat er kennelijk toch een aftrekbaar verlies wordt gemaakt (zo van “ik had ook eerst vijf jaar winst gemaakt, dus een bron van inkomen, dus nu aftrekbaar verlies” en dergelijke). Misschien dat de belastingdienst het later wel aan durft als ze op andere gebieden onverhoopt succes heeft, bijvoorbeeld bij het belasten van pokeraars (met bijvoorbeeld als insteek “de succesvollen waren de beroeps, de verliezers de amateurs”)
Conclusie: vermoedelijk zal de Hoge Raad bevestigen dat in de betreffende procedure geen sprake was van een bron van inkomen en dus van een Box III verlies. Hoewel er dan nog geen uitspraak ligt over een situatie met een succevolle daytrader, verwacht ik niet dat de belastingdienst een dergelijke procedure aandurft en veiligheidshalve het aangeven als Box II inkomen zal blijven honoreren.
Kelewan